《GB/T51262-2017 建设工程造价鉴定规范》学习札记

司法鉴定的委托人就是法院，仲裁鉴定的委托人就是仲裁委员会，并非案件双方当事人，这一点在鉴定规范中已然明确。有观点认为，鉴定费用最终是由当事人承担的，所以委托人是一方当事人，此观点有失偏颇。

首先，合同之成立在于双方意思表示一致，司法鉴定中其实并不存在一个“案件当事人与鉴定机构形成合意”的过程。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。从权利与义务的角度看，当事人只是支付鉴定费用，并不能基于委托人身份向鉴定机构发出任何指令，因而不能因履行费用由谁承担就将其定性成金钱义务的履行者；

其次，若将鉴定费用归于诉讼费用，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。然而，在委托鉴定之时，案件的胜负尚未确定，败诉方的身份自然也无法预知。因此，将委托人认定为一方当事人的观点，不仅忽视了合同法的基本原则，也与民事诉讼的相关规定不符。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十九条第一款：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

在鉴定的相关规范中，“鉴定机构”与“鉴定人”经常出现混用，从语义上讲，后者更多指的是具体负责鉴定工作的自然人。《GB/T 51262-2017 建设工程造价鉴定规范》中要求鉴定意见书必须要有鉴定人签字“并”盖章，由此可见，从鉴定人的合规性考虑，有以下几点可供当事人审查判断一份鉴定报告有无程序瑕疵：

第一，必须与鉴定机构存在劳动合同关系，不存在挂证情况，此种情况可通过去税务局核查个人所得税证明以判断该造价人员是否在鉴定机构上班；

第二，必须为具体的、有对应执业资格的一级造价师，而不能是二级造价师，因为二级造价师不能单独出具鉴定意见，此种情况可通过住建部四库一平台查询；

第三，必须为可以涵盖鉴定范围专业的造价师，造价工程师共四个专业：土木建筑工程、安装工程、交通运输工程、水利工程。一般建筑工程中往往用到前两个专业的比较多，若某工程涉及到给排水、电气、暖通的计量却没有安装专业的造价师从事鉴定，那么此鉴定报告大概率也存在问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定：举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。

在民事诉讼中，举证期限并不是一个不可改变的硬性规定，它具有一定的灵活性。当事人可以根据实际情况协商确定举证期限，并在得到法院的同意后进行调整。这种做法体现了法律对于诉讼过程中实际情况的考虑，允许在特定情况下对举证期限进行适当的延长或缩短。

即便举证期限已经结束，如果当事人能够提出有效的反驳证据，或者对之前提交的证据进行必要的补充和修正，法院仍有权根据案件的具体情况，决定是否给予额外的举证时间。这种额外的举证期限不受之前规定的期限限制，使得法院能够灵活应对各种情况，确保案件审理的公正性。这种灵活性的设计，旨在平衡诉讼效率与公正性，既保证了当事人有足够的时间准备证据，又避免了因过于严格的时间限制而导致的不公。通过法院的自由裁量，可以根据案件的实际情况，给予当事人合理的举证机会，从而确保诉讼结果的公正和合理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

该条文的核心思想是法院应减少鉴定次数，缩小鉴定范围，能不鉴定的尽量不鉴定，能少鉴定的尽量少鉴定。法院不能一遇到鉴定立马做甩手掌柜，扔给鉴定机构出具意见，然后根据意见判案，此“以鉴代审”的做法被诟病已久。比如，对“工程款是否支付或者收到”，法院不应准予鉴定，因为这是个财务问题，而不是造价争议；工程的“定额工期”也不该鉴定，因为定额工期的确定过程完全可以通过翻阅相关技术资料得出结论——这是个纯粹的技术问题而非法律问题。

法院应当贯彻该条司法解释的精神，在鉴定准备阶段全面了解熟悉鉴定项目案件和送鉴证据材料，了解当事人争议的焦点后，再次与委托人沟通，确定鉴定事项，其目的是进一步明确鉴定事项和范围，避免过度鉴定，降低诉讼成本，缩短诉讼时间，充分保护当事人合法权益。当然，以鉴代审也不能走向另一个极端，完全剥夺鉴定人的主观能动性，应通过程序来规范——比如给双方当事人充分的机会来质证，以挑战鉴定人的专业判断，在此博弈的过程中来让法官根据拆分后的事实与逻辑作出判断。

鉴定规范中，鉴定事项指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》

　　一、对鉴定事项的审查

　　1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：

　　(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；

　　(2)与待证事实无关联的问题；

　　(3)对证明待证事实无意义的问题；

　　(4)应当由当事人举证的非专门性问题；

　　(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；

　　(6)对当事人责任划分的认定；

　　(7)法律适用问题；

　　(8)测谎;

       (9)其他不适宜委托鉴定的情形。

何谓“有争议的事实”属于司法审判权的内容，由人民法院行使。然而就有争议的“事实”，当事人提供的证据应当达到高度盖然的标准应作何理解？笔者试举一例：原告（发包人）就建筑工程防水质量问题诉承包人违约损害赔偿，但仅提供了装修合同以及室内办公室天花板发霉的照片，并请求鉴定。此时法院不应当准许鉴定，因为现有证据并未高度盖然使法官有“装饰防水质量存在质量问题”的确信。根据一般生活常识，造成“发霉”这一现象的原因可能是消防管道漏水，可能是室内湿度过大，甚至可能是办公室某员工长期在天花板下煮泡面导致天花板上有水汽导致。如果发包人进一步提供了多处装修范围内的防水层开裂照片，而承包人以“此开裂为结构开裂导致的反射裂缝”为由抗辩，此时法官仅凭现有证据及一般经验法则无法作出责任划分，此时应准予鉴定。

司法实务中，鉴定周期一般较长，成本也较高，更何况鉴定过程本身往往会产生新的问题，例如鉴定材料未经充分质证、鉴定程序不规范等，因此当事人和裁判者都应谨慎对待，确保鉴定程序的正当性和有效性，避免不必要的延误和成本同时防止因鉴定而引发新的问题。

鉴定人不能按照编审工程结算的思维，将当事人没有争议的事项也重新鉴定——否则等于是又做了一次结算。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一 [2012] 3号）人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

若双方均有“就第三方鉴定机构出具的结算报告”作为双方最终的结算协议，则该争议的解决并无行使审判权的必要，因为这一过程中没有任何事实判断与实体法律适用的空间，法院只是机械地找了个鉴定机构重新做了一遍结算而已，对争议的解决并无任何主观意志的介入，这不是对司法资源的一种浪费又是什么？

在建设工程领域，质量和造价的鉴定更有实操性，质量、造价标准之于相应的问题归因归责的量化尝试是比较成功的，归根结底，是因为这两者有相应的质量标准和计价规范作为量化依据——质量可以通过具体的技术指标来检测，造价则依据定额和计价规范来确定。然而与质量鉴定和造价鉴定不同，工期鉴定的结果往往难以用“对”或“错”来简单驳斥：质量鉴定可以通过实际测量来验证，造价鉴定可以通过核查来确认，而工期鉴定则缺乏这样的直接验证手段，其缺乏一个具体的、可操作的规范来确定个案中的上帝视角下的“合理工期”。虽然也有工期定额，但也只能提供一个大致的参考，并不能精确到每个工程的具体情况。

我国并没有工期鉴定的资质，在长期的司法实践中，委托注册造价工程师及具有造价咨询资质的造价咨询机构进行工期鉴定已成为司法机关的基本共识。而造价鉴定机构在进行工期鉴定时，往往缺乏实际施工经验，尤其是在三四线城市，工期鉴定的实践较少，导致鉴定方法不够成熟，准确率较低。这种鉴定很大程度上依赖于鉴定人员的专业水平，主观性较强，“以鉴代审”的现象常常出现。

工期鉴定的关键在于如何计算出一个合理的工期，并为这个计算过程提供依据，此种基于权威的计算方能达到定分止争的目的。若工期鉴定的结果仅仅是一个“合理”的定性判断，一旦涉及到工期违约金时，问题就会变得十分棘手——违约金是按天计算的，是实实在在的定量分析。因此，鉴定机构若无法提供一个明确的工期计算依据，支付违约金的一方如何心甘情愿地服判？

有观点认为，工期鉴定的核心目标在于解决实际问题，而非追求技术上的极致完美。即便鉴定结果并非完全无误，其依然能够作为调解和裁决的可靠依据。如果当事人无法明确指出错误所在，那么定纷止争的目的不就已经实现了吗？面对问题，裁判者应先着手去解决，在实践过程中探索技术进步，而不是因为存在误差就放弃解决问题。在司法实务范畴中，“如何有效地处理案件，化解纠纷”才是首先需要被考虑的，至于其中鉴定的准确度和方法都只是达成目标的手段——只要能够解决问题的手段都是好手段。并不否认，从技术的角度出发，提高鉴定的准确率仍然是行业努力的方向，以期在解决实际问题的同时，也提升相关从业人员的专业水平和技术能力，使得裁判更加具有说服力。

还有观点认为，在司法实务中，工期鉴定应该限于因工作量变化导致的工期增加问题，而非用于对合同约定工期的合理性进行评判，因为实际工期的确定并非纯粹的技术问题，亦涉及合同双方的意愿和实际施工条件。此观点有一定的合理性。理论上，工期并不存在上限，只要发包方愿意承担相应的成本，法律并无限制之必要，比如发包人可能基于个人偏好（该时段吉利且适宜入住）选择在特定时间完成施工（如2018年8月8日）；然而，工期亦受到技术安全规范的制约，例如混凝土养护强度必须达到一定天数后才能进行后续施工，因而工期必然存在下限。

比如，发承包双方约定：建造一堵高6米、宽1000米的墙，工期限定为10天。根据行业规范，砌墙的进度每天不得超过2米高，这意味着，即使承包人组织足够多的人手，完成这堵墙也至少需要3天时间，此时合同中规定的10天工期就为承包人在资源调配上提供了相当大的灵活性——承包人只需确保在横向施工面上投放的人材机资源配置对应的时间不超过10天即可。至于具体的人员安排、每日工作量、是否需要加班以及机械租赁等问题，这些都是承包人需要通过成本控制来考量的。承包人通过精细化管理（如合理安排工作班次、优化施工流程、合理调配机械和材料等措施），能够在保证安全和质量的前提下，有效地控制成本，从而获得合理的利润，这本就是承包人在市场竞争中取胜的关键，并无苛责之必要。

而实务中的所谓“合理工期”，必然是从发包人角度考虑一定的经济因素的，发包人的成本控制需要决定了工期必然存在一个上限。众所周知，工期的确定受到多种因素的影响，包括但不限于合同签订时的设计深度是否满足施工要求、施工现场是否具备施工条件、政策性停工、发包人付款是否及时等——这些因素均可能对工期产生实质性影响。然有些因素并非承包人导致，但发包人出于成本控制的目的，也将其排除在工期顺延的范围之外，更遑论这些因素存在交织错杂的关系，难以被剥离出来用于分析特定线路上的工作延误；即使可以被剥离出来，工期延误的量化分析方法也莫衷一是，有些所谓的量化分析本身就有很强的主观因素。所以上帝视角下的某个工程的“合理工期”的确定值在当下并不能被技术手段算出。

有人提出，可以运用一些高科技的手段，比如在建筑信息模型中，根据施工组织设计中的施工人数、施工机械、施工方法等参数计算出一个合理的工期，大致逻辑就是用总工作量/从事该工作的人数/每个人每天能够完成的工作量，就可以得到该工作的合理工期，以此类推，每个分项工程的工期都可以被计算出。此种观点完全是一种基于静态的工期控制思维，仅在事前控制能发挥一定的作用，工程建造过程不确定因素太多，各工作之间的先后顺序，除非工程技术决定其不可更改，大部分的先后顺序都可以根据管理安排需要或资源调配需要而改变。比如浇筑混凝土必须先支模板再浇筑混凝土，不可能有先浇筑混凝土再支模板，这是工程技术的逻辑顺序决定的先后顺序，不可更改；再比如先铺地面瓷砖还是先铺贴墙面瓷砖，这两者就没有必然的先后顺序，墙面瓷砖先到了就铺贴墙面，地面瓷砖到了就先铺贴地面（有人说从质量控制的角度肯定是地面放在最后做，道理是没错，可如果墙面瓷砖迟迟不来，再不贴墙砖就会导致瓦工大面积窝工，质量问题一处罚款500元，工期延误一天罚款10万元，作为项目经理会如何决策？）

现实中，工期鉴定常常被发包人用作抗辩和反诉的手段，以此来对抗承包人提出的各种索赔，加上工期索赔的举证相对较容易，这使得工期鉴定成为了一种常见发包人用来延长审限的策略。在实践中，应当慎重对待工期鉴定的启动和执行，确保鉴定的科学性、合理性和公正性，避免不必要的司法资源浪费，提高司法效率和公正性。